Opsion müqaviləsinin Azərbaycan hüququnda istifadə imkanları

Opsion müqaviləsinin Azərbaycan hüququnda istifadə imkanları.

“Drag-along” və “tag-along” bizdə işləyəcək mi?

 

Bu məqalə ilk dəfə Bakı Hüquq Jurnalının 2013-cü il 4-cü buraxılışında nəşr olunmuşdur. Mülki Məcəlləyə törəmə maliyyə alətləri barədə edilən əlavə opsion müqavilələrin tətbiqinə diqqəti artırdı. Bu məqalədə həmin müqavilə konstruksiyasının imkanları barədə ətraflı məlumat verilibdir.

 

Xarici elementin iştirakı olan müqavilələrin tərtibatında iştirak edən hüquqşünaslara “call-option, put-option, drag-along rights, tag-along rights” kimi ifadələrə hərdən rast gəlirlər. Sadalanan bu müqavilə şərtləri əsasən korporativ münasibətlər çərçivəsində bağlanan müqavilələrdə istifadə olunur.

Bu və digər müqavilə şərtlərinin beynəlxalq kommersiya münasibətlərində geniş istifadə olunması məlumdur. Azərbaycan biznesinin də xarici bazarlara çıxışı ilə inkişaf etmiş ölkələrdə istifadə olunan müxtəlif müqavilə konstruksiyaları artıq bizim praktikaya da daxil olur. Azərbaycan hüququna məlum olmayan lakin kommersiya münasibətlərinin tənzimlənməsi üçün əlverişli olan müqavilə alətlərindən yerli biznes iştirakçıları[1] tərəfindən istifadəsinə də rast gəlmək olar[2], lakin eyni zamanda bu konstruksiyaların Azərbaycanda hüquqi müdafiəsi məsələsi biznes iştirakçıların əsas narahatçılığıdır.

Opsion müqaviləsi (ingilis dilindən tərcümədə option – seçim) onun tərəflərinə alternativ (seçim) təqdim edən alətdir. Bu seçim şərtsiz olaraq müqavilə tərəflərinin birinə maxsus olur və digər kontragentin iradəsindən asılı deyildır. Məhz bu seçim imkanı üçün tərəflərdən biri digərinə opsion premiyası (option premium)[3] ödəyir. Yani ödəyən şəxs seçim hüququnu (opsionu) əldə edir[4].

Opsion müqaviləsinə müxtəlif korporativ münasibətlərin tənzimlənməsində rast gəlmək olar[5]. Opsion hüququnu müəyyən edən şərtlərə əsasən özəl investisiyalar (private equity), riskli kapital (venture capital) və investisiya yatırımlar çərçivəsində bağlanan müqavilələrdə[6] əks olunur.

Opsion müqaviləsinə aid normalar ölkə qanunvericiliyində olmadığından[7] biz ona yaxın olan konstruksiyaları araşdırmağa çalışacıq. Opsion bir çox xarici ölkələrin təcrübəsində və beynəlxalq təcrübədə geniş istifadə olunan müqavilə konstruksiyalarından biridir. Almaniya hüququnda opsion müqaviləsi (optionsvertrag) geri çağrılmayan (geri götürülə bilməyən) oferta kimi qiymətləndirilir. Opsion müqaviləsinə bu yanaşma ABŞ hüququndada var.

Əsasən iki növ opsion razılaşmaları mövcuddur. Bunlar, satış opsionu (put-option) və alış opsionudur (call-option).

Satış opsionuna əsasən bir tərəf ona məxsus olan səhmləri (payı) müəyyən hadisələr baş verdikdə (və ya vermədikdə), əvvəlcədən razılaşdırılmış qiymətə alınmasını digər tərəfdən tələb etmək hüququna malikdir.

Alış opsionuna əsasən isə bir tərəf müəyyən şərtlər əmələ gəldikdə (və ya gəlmədikdə) digər tərəfə məxsus səhmləri (payı) əvvəlcədən razılaşdırılmış qiymətə ona (yani birinci tərəfə) satılmasını tələb etmək hüququna malikdir[8].

Təcrübədə “klassik” formatda opsion müqavilələrinə və daha mürəkkəb formada tərtib olunan opsion şərtlərinə rast gəlmək olar[9]. Müxtəlif müqavilələrdə opsion şərtlərinin yuxarıda göstərilən “klasik” formatdan fərqlənən formada görmək olar. Məsələn, investisiya yatırım, korporativ və maliyyələşdirmə müqavilələrindən hüquqşünaslara tanış olan “drag-along” və “tag-along” şərtlərin formatında.[10]

Opsion müqavilələri qanunvericiyə zidd deyil. Sözsüz ideal halda müqavilə azadlığı prinsipindən irəli gələrək bu kimi əqdlər bağlana bilər, lakin opsion müqavilələri heç bir formada tənzimlənmədiyindən təcrübədə bu müqavilənin hüquqi təbiyyəti sual doğurur və yerli məhkəmələrdə müdafiyə perpektivini müəyyən etmək çətindir.

Opsion müqaviləsi sahibkarların tam praktiki məqsədlərini güdür. Biznes  sahibləri və investorlar opsion vasitəsilə öz kapitallarını və korporativ nəzarətini  çevik idarəetmə imkanlarını əldə edirlər. Məsələn portfel investorları  hər hansı şirkətin kapitalına daxil olduqda, opsion onlara əvvəlcədən razılaşdırılmış qiymətlə şirkətdən efektiv çıxış mexanizmini təqdim edir.

Xarici təcrübədə  opsion şərtləri əsasən səhmlərin (payların) alqı-satqısı, səhdarlar (iştirakçılar) müqaviləsi, investisiya yatırım müqaviləsində, birgə müəsisənin (fəaliyyətin) yaradılması və digər korporativ müqavilələrdə istifadə olunur.

Opsion müqaviləsi əsasən aşağıdakı xüsusiyyətləri özündə əks edir:

– opsion müqaviləsində iki əsas şərt qeyd olunur: əsas öhdəliyin şərtləri və əsas öhdəliyin icasına səbəb olan şərtlər.[11]

– Əsas öhdəliyin icrası tərəflərdən birinin ixtiyarından asılıdır. Yani, əsas öhdəliyin icrasını tələb etmək və ya etməmək hüququ müqavilə tərəflərinin birinə məxsusdur.

– əsas öhdəliyin icrasını tələb etmək hüququ adətən müəyyən müddətlə mahdudlaşdırılır və/və ya hüquqdan istifadə müəyyən halların baş verməsi (verməməsi) ilə şərtləndirilir.

– müqavilənin digər tərəfinin əsas öhdəliyə dair heç bir seçimi olmur. Yani, əsas öhdəliyin icrası tələb edildikdə o, imtina edə bilməz və ya birinci tərəf öhdəliyin icrası tələb edilmədikdə onu məcbur edə bilməz.

Azərbaycanda kommersiya münasibətlərinin inkişafı ilə opsion daxil olmaqla müxtəlif əlverişli müqavilə konstruksiyaların yerli bazarda istifadəsi tendensiyası artmaqdadır. Lakin Azərbaycan hüquq təcrübəsi üçün yeni olan bu müqavilə konstruksiyaların hüquqi qüvvəsinin və məhkəmə müdafiəsinin qeyri-müəyyənliyi beznes iştirakçılarının əsaslı əndişələrinə səbəb olur. Əlbəttə, bir çoxları “müqavilə azadlığı”, “tərəflərin iradə ifadə azadlığı” kimi mülki hüququn prinsiplərindən irəli gələrək həllini təklif edə bilər.[12] Lakin, reallıqda bu prinsiplərin belə məhkəmələr tərəfindən tətbiqini proqnozlaşdırmaq çətindir. Ümumiyyətlə, hazırki qanunvericilikdə opsion müqaviləsinin xalis formasının[13] istifadəsini məhdudlaşdıran heç bir norma yoxdur, lakin istədikdə bir sıra normaları helə şəhr etmək olar ki, opsion müqaviləsi ilə nəzərdə tutulan imkanlar məhv olsun.

Narahatçılıq doğuran əsas məsələ, öhdəliyin icrasından boyun qaçıran tərəfin məhkəmə vasitəsi ilə məcbur etmə məsələsidir. Digər yurisdiksiyalarda  opsion müqaviləsi üzrə öhdəliklərini pozan tərəfə qarşı zərərin əvəzinin ödənilməsi və məcburi icra kimi məhkəmə müdafiyə üsulları mövcuddur.

Opsion müqaviləsi birbaşa qanunvericilikdə nəzərdə tutulmadığından və müvafiq məhkəmə təcrübəsi olmadığından opsion ilə oxşar əlamətləri olan digər müqavilə konstruksiyaları vasitəsi ilə opsiondan istifadə etməyə çalışırlar.

Bir sıra hüquqşünaslar opsion konstruksiyasını ilkin müqavilə kimi qiymətləndirirlər və  beləliklə opsion şərtlərini (call option/put option) və öhdəliklərini ilkin müqavilə formasında tərtib edirlər.

İlkin müqaviləsində, opsion müqaviləsində olduğu kimi, əsas öhdəliyin icrası müqavilə bağlandıqdan sonra həyata keçirilir və gələcəkdə icra olunmalı olan öhdəliyin şərtləri hər iki müqavilədə əvvəlcədən təsvir edilir.

Qeyd edilən oxşarlıqlarla yanaşı əsas fərq ondan ibarətdir ki, ilkin müqavilə konstruksiyasında əsas öhdəliyin icrasını (əsas müqaviləsinin bağlanmasını) tələb etmək hüququ müqavilənin hər iki tərəfinə məxsusdur. Belə olan halda opsion hüququna (opsionun icrasını tələb etmək  və ya etməmək hüququna) malik olan tərəf böyük risklə üzləşmiş olur. Bu öz növbəsində opsion müqaviləsinin mahiyyətinə heç uyğun gəlmir. Opsionda isə, əvvəl qeyd etdiyimiz kimi, əsas öhdəliyin icrasını tələb etmək hüququ yalnız tərəflərdən birinə məxsusdur.

Opsion müqaviləsini şərtlə bağlanmış əqdlər konstruksiyası vasitəsi ilə tətbiqinin tərfdarlarıda var. Yani, opsionu şərtlə bağlanmış (alqı-satqı) müqavilə kimi tərtib edirlər. Bu konstruksiyada səhmləri (payı) almaq/satmaq öhdəliyi tələb etmək (opsion hüququna) hüququna malik olan tərəfin tələbin irəli sürülməsi ilə şərtləndirilir.

İlk baxışdan, opsiondan istifadə üçün bu konstruksiya uyğun görünür. Lakin, məhkəmələr şərtlə bağlanmış müqavilə çərçivəsində opsion hüquqlarını/şərtlərini nəzərdən keçirdikdə formal yanaşaraq müqaviləni etibarsız hesab edə bilər. Çünki, Mülki Məcəllənin 328.3 maddəsində əsaslanaraq tərəflərin iradəsindən asılı olan şərt (potestativ şərt) etibarsız hesab edilə bilər. Qanunvericiliyə əsasən, şərtlə bağlanmış müqavilələrdə hüquq və öhdəliklərin əmələ gəlməsi baş verib-verməyəcəyi məlum olmayan hallardan asılı edilə bilər.[14]

Opsion müqaviləsini fərqləndirən xüsusiyyəti isə ondan ibarətdir ki, tərəflərdən birinin üzərinə düşən öhdəliyin icrası digər tərəfin ixtiyarından (iradəsindən) asılıdır. Opsion hüququna malik olan tərəf əsas öhdəliyin icrasını tələb etmək və ya etməmək hüququna malikdir.

Beləliklə, opsion müqaviləsinin mahiyyətini və Mülki Məcəllənin şərtlə bağlanmış müqavilələri tənzimləyən normaları nəzərdən keçirdikdə məlum olur ki, bu konstruksiya çərçivəsində opsion şərtlərinin (hüququnun) etibarsın hesab edilməsi riski çox böyükdür.

Qeyd etdiyimiz kimi, bir sıra xarici ölkələrin hüquqlarında opsion geri götürülə bilməyən oferta kimi qiymətləndirilir. Hesab edirik ki, yerli hüquqda opsiondan məhz oferta-aksept konstrukisyasının vasitəsi ilə istifadə etmək mümkündür.

Oferta, opsion müqaviləsinin əksər xüsusiyyətlərini özündə əks edir:

– Oferta qüvvədə olduğu müddət ərzində oferta ünvanlandırılan şəxs tərəfdən aksept vasitəsi ilə öhdəliyin (müqavilənin bağlanmasını) icrasını tələb etmək və ya etməmək birtərəfli hüququ.

– Şəxsin tələbi ilə öhdəliyin icrasını (müqavilənin bağlanmasını) həyata keçirmək öhdəyili

– Öhdəliyin icrasını (müqavilənin bağlanmasını) tələb etmək üçün müəyyən edilmiş vaxtın müəyyən etmək imkanı[15].

Yeganə sual doğuran məsələ, ofertanı müəyyən hadisə ilə şərtləndirilməsi mümkünlüyüdür. Yani opsionun icrasını (ofertanın akseptini) hər hansı bir hadisə ilə ilə şərtləndirmək olarmı?

Məsələn, adi opsion müqaviləsində opsion hüququ belə şərtləndirilə bilər:

Şəxs şirkətə maliyyə investisiyası yerləşdirir və həmin şirkətin səhmlərini əldə edir. Eyni zamanda şirkətin digər səhmdarları ilə opsion müqaviləsini bağlayır və satış opsionunu (put option) razılaşdırırlar. Bu müqaviləyə əsasən şirkətə investisiya yatıran şəxs ona məxsus olan səhmləri, müəyyən hadisə baş verdikdə (məs. şirkətin gəlirliyi azalsa) ondan alınmasını digər səhmdardan tələb edə bilər.[16]

Hesab edirik ki,  opsionu oferta konstruksiyası vasitəsi ilə tətbiq etdikdə opsionun icrasını hər hansı hadisə ilə şərtləndirməsini qadağan (mümkünsüz) edən heç bir norma olmadığından, müddətlə yanaşı ofertanın akseptini (opsionun icrasını) hər hansı hadisə ilə şərtləndirmək olar.[17]

Beləliklə hesab edirik ki, opsionun imkanlarından istifadə etmək üçün oferta konstruksiyası ən yararlı alətdir. Xalis opsion müqaviləsindən fərqli olaraq burda müqavilə bir az fərqli formatda tərtib olunmalıdır. Burda, səhmdar investora müəyyən müddət ərzində geri götürülə bilməyən alış ofertası təqdim edir. Həmin ofertada səhmlərin alış qiyməti və digər şərtlər qeyd edilir. Fərqli yol ilə tərtib olunmasına rəğmən, konstruksiyanın mahiyyət dəyişmir.

Hal hazırda opsion müqaviləsinin rəsmiləşdirməsi üçün təcrübədə formalaşmış mexanizmin Azərbaycan hüququnda olmadığından hesab edirik ki, nəzərdən keçirdiyimiz müqavilə konstruksiyalarının üstün keyfiyyətlərini birləşdirməyə çalışmaq məqsədəuyğundur.

Bir çox hallarda biznes iştirakçıları öz korporativ münasibətlərini yalnız mövcud hüquq normaları ilə deyil həmçinin öz tələblərinə uyğun olan müqavilə alətləri ilə tənzimləməyə çalışırlar. İnkişaf edən mühitdə bu normal haldır, qanunvericilik fərdi münasibətlər çərçivəsində yaranan bütün halları tənzimləyə bilməz və buna cəhd etmək effektiv olmaz.

Bizim yurisdiksiyanı daha cəlbedici etmək üçün, müxtəlif müasir müqavilə konstruksiyalarının istifadəsini mümkün və risksiz etmək üçün mülki qanunvericilikdəki paternalism və pozitivizm yanaşmasından çəkinərək daha çox müqavilə azadlığı prinsipinə istiqamətlənmək lazımdır.

Sözsüz, hazırki təcrübəni və hüquq tətbiqetməni qısa müddət ərzində dəyişdirilməsinə nail olmaq mümkün deyil. Həmçinin bu işdə yalnız məhkəmə təcrübəsinin formalaşması gözləmək düzgün deyil. Hesab edirik ki, müasir kommersiya münasibətlər üçün əlverişli olan müqavilə konstruksiyalarının[18] Azərbaycan hüququnda istifadəsi mümkünlüyünü birbaşa qanunvericilikdə müəyyən etmək lazımdır.

İmperativ hüquq normalarının daha liberal biriləri ilə əvəzləşdirilməsi daha uğurlu yanaşma hesab edilir. Iqtisadiyyatı inkişaf edən ölkədə hüquqi-normativ bazanın inkişafı eyni templə həyata keçirilməlidir[19], əks halda köhnəlmiş və müasir kommersiya mühitinin tələblərinə cavab verməyən hüquq normaları, böyük inkişaf potensialına malik olan iqtisadiyyatın “ayağına” zəncir ilə bağlanmış ağır yükə çevrilir.

—————————————-

[1] xarici element olmayan kommersiya münasibətləri nəzərdə tutulur

[2] Kommersiya münasibətlərin tənzimlənməsi üçün uğurlu müqavilə konstruksiyaları barədə müəllif digər yazılarda qeyd etmişdir. Məs. Səhmdarlar müqaviləsi Azərbaycan hüququnda. Bakı Hüquq Jurnalı, 2012 N1, səh 10-14; Riskli kapital (Private Equity/Venture Capital) əqdlərinin Azərbaycan hüququnda tətbiqi. Bakı Hüquq Jurnalı, 2012 N2, səh 14-19.

[3] Qeyd etmək lazımdır ki, opsion premiyasının ödənilməsi opsion müqaviləsinin zəruri amillərinə aid deyil. Tərəflər bu ödənişin olub-olmamasını özləri müəyyən edə bilərlər.

[4] Opsion premiyası öz növbəsində opsion müqaviləsi üzrə əsas öhdəliyin icrasının ödənişi deyil, bu premiya məhz seçim hüququnun əldə edilməsi, yani əsas öhdəliyin icrasını (müqavilənin bağlanmasını), tələb etmək və ya imtina etmək imkanına görə verilən ödənişdir

[5] Ayrıca müqavilə formasında və ya müəyyən müqavilə çərçivəsinə daxil edilən şərtlər formatında.

[6] Məs. Səhmdarlar (İştirakçılar) müqaviləsi, Birgə müəssisə (birgə fəaliyyət) haqqında müqavilə və s.

[7] Müvafiq hüquq tətbiqetmə təcrübənin məhkəmələr vasitəsi ilə formalaşmasının tərəfdarları olan hüquqşünaslar, müxtəlif müqavilə konstruksiyalarına aid normalar ilə qanunvericiliyin doldurulması ilə razı deyillər. Onlar “müqavilə azadlığı” və “tərəflərin iradə azadlığı” prinsiplərinə əsaslanan məhkəmə təcrübəsinin formalaşdırılması mövqeyini dəstəkləyirlər.

[8] Gördüyün kimi, hər iki variantda tərəflərdən birinin tələb hüququ var və o, hüququn realizasiyası razılaşdırılmış şərtlər çərçivəsində yalnız həmin tərəfin iradəsindən asılıdır. Digər tərəfində isə, tələb irəli sürüldükdə razılaşdırılmış öhdəliyin qeyd-şərtsiz icrası öhdəliyi var.

[9] “Drag-along rights” və “Tag-along rights” kimi tanınan müqavilə şərtləri. Bu haqda bir az geniş məlumatı məqalədə verməyə çalışmışıq.

[10] “Drag-along rights” və “Tag-along rights” ifadələrinin tərcüməsi mürəkkəb olduğundan onların mahiyyətini izah etməyə çalışacıq. “Drag-along” ifadəsini ingilis dilindən “öz tərəfində və ya özünə çəkmək” kimi tərcümə etmək olar. Bu şərtə əsasən birinci tərəf öz səhmlərini (payını) satdıqda digər tərəfdən tələb edə bilər ki oda öz səhmlərini (payını) üçüncü şəxsə (birinci tərəf satdığı şəxsə) satsın. “Tag-along” isə “qoşulmaq hüququ” kimi tərcümə etmək olar. Bu şərtə əsasən tərəflərdən biri öz səhmlərini (paylarını) satdıqda digər tərəf öz səhmlərini birinci tərəfin satılan səhmlərinə “qoşulmasını” tələb edə bilər.

[11] Adətən əsas öhdəlik kimi səhmlərin (payın) satılması və ya alınması çıxış edir. Öhdəliyin icrasına səbəb olan şərtlər kimi, məsələn şirkətin maliyyə göstəricilərin aşağı düşməsini çıxış edə bilər.

[12] Geri çağrıla (götürülə) bilməyən etibarnamə (irrevocable proxy/PoA) konstruksiyası Azərbaycan hüququnda qadağan olduğundan. Bu hüquqi alət vasitəsi ilə opsion müqaviləsi üzrə hüquqları təmin etmək olmur.

[13] yani heç bir digər müqavilə konstruksiyalarından istifadə etməyərək açıq-aydın opsion şərtlərini və öhdəliklərini müəyyən edən müqavilə formasında.

[14] Mülki Məcəllə. maddə 328.1

[15] ofertanın aksept üçün açıq olduğu müddət

[16] Opsion müqaviləsində səhmlərin qiyməti və opsionun qüvvədə olduğu müddət razılaşdırılır.

[17] Adi ofertanıda müəyyən hadisə ilə şərtləndirilməsini mümkün hesab edirik. Məsələn “A” öz istiqrazlarını bir il ərzində “B”-yə satılmasını təklif edir. Bir şərtlə ki, oferta açıq olduğu müddət ərzində istiqrazın qiyməti 50 manatdan aşağı düşdükdə.

[18] Məsələn, şərtlə bağlanmış müqavilələrə potestativ şərtlər müəyyən etmək, təminat və zəmanət şərtləri (representation and warranties) opsion müqaviləsi və s.

[19] Misal üçün son illər ərzində Türkiyə, Rusiya, Qazaxstanın iqtisadiyyatlarının inkişafı ilə yanaşı qanunvericiliklərində həyata keçirilən islahatları qeyd etmək olar.